抗诉机关广西壮族自治区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）朱日强，男，1990年10月30日出生于广西博白县，汉族，初中文化，农民，住广西博白县。2010年3月18日因犯抢夺罪被判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；2013年9月9日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。因本案于2019年3月3日被刑事拘留，同月5日被逮捕。现在钦州监狱服刑。
指定辩护人赵法杏，广西广合律师事务所律师。
田阳县人民法院审理田阳县人民检察院指控被告人朱日强犯盗窃罪一案，于2019年5月31日作出（2019）桂1021刑初56号刑事判决，认定被告人朱日强犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。朱日强不服，提出上诉。百色市中级人民法院于2019年8月12日作出（2019）桂10刑终223号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，广西壮族自治区人民检察院以桂检审刑抗〔2019〕3号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员卢达芳、程睿出庭履行职务，原审被告人朱日强及其指定辩护人赵法杏到庭参加诉讼。现已审理终结。
田阳县人民法院一审判决认定，刘时靖（已判刑）因欠债没钱还，萌生了要盗窃其哥刘某卖甘蔗所得现金的念头。2017年2月6日，刘时靖打电话给梁华（已判刑），让梁华找帮手与其一起盗窃其哥财物。梁华同意并将此事告知被告人朱日强，后将被告人朱日强的联系方式告知刘时靖。当日刘时靖使用梁华提供的电话号码联系上被告人朱日强并商量盗窃之事，后被告人朱日强又联系邓朝文（已判刑）一起去实施盗窃。为了往返方便，刘时靖以2000元的价格租用朱某桂ＫＴ98**小轿车。当晚9时许，刘时靖与被告人朱日强、同案人邓朝文乘坐朱某驾驶的小轿车从博白县出发前往田阳县坡洪镇，于次日凌晨3时到达坡洪镇古美街附近停车。之后刘时靖带领被告人朱日强、同案人邓朝文到被害人刘某家附近观察，并守候在刘某家附近。同日8时许，当三人发现刘某及妻子外出务工后，被告人朱日强、同案人邓朝文即从刘某家后院进入二楼房间，盗走刘某放在卧室衣柜抽屉内的现金69000元，迅速返回并与刘时靖一同乘坐小轿车返回博白县，刘时靖、被告人朱日强、同案人邓朝文与梁华四人共同分赃。案发后，被告人朱日强于2017年2月17日被列为网上在逃人员。2019年3月3日被告人朱日强被巡逻的公安民警抓获。到案后，被告人朱日强如实交代伙同他人实施盗窃的事实。
另查明，案发后，刘时靖及其家属主动退赔被害人刘某48000元；梁华及其家属主动退赔13000元，被告人朱日强通过微信转账5100元给刘时靖返还被害人。田阳县公安局坡洪派出所将从刘时靖家中缴获赃款8000元发还给被害人刘某。
上述事实有经庭审举证、质证的现场勘验笔录、平面示意图及现场照片，现场补充勘查笔录、辨认笔录及辨认照片，指认现场笔录，手机通话清单，证人朱某、蓝某、李某2的证言，被害人刘某、李某1的陈述，同案人刘时靖、邓朝文、梁华的供述等证据予以证实。被告人朱日强亦供认。
田阳县人民法院认为，被告人朱日强以非法占有为目的，采用秘密手段，伙同他人入户窃取他人现金69000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人朱日强起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，根据其犯罪情节，决定对其减轻处罚。
百色市中级人民法院认为，在盗窃共同犯罪中，朱日强起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。朱日强到案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。朱日强主动部分退赃，依法可酌情从轻处罚。朱日强是累犯，依法应当从重处罚。一审判决定罪准确，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，一审判决认定朱日强是从犯错误，量刑不当。理由：在共同犯罪中，虽然犯意不是朱日强提出，但其在盗窃前参与合谋、实施盗窃过程中作用积极，起主要作用，应当认定为主犯。原审被告人朱日强系主犯、累犯，应当从重处罚。虽有退回5100元给被害人及到案后认罪态度好的酌情从轻情节，但并未取得被害人谅解，且无其他法定从轻、减轻处罚情节，对其不应适用减轻处罚，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。
原审被告人朱日强提出，其不是主犯，案发后主动退赃，请求法院对其从轻处罚。
指定辩护人提出，朱日强在共同犯罪中起辅助、次要作用，依法应认定为从犯，可以减轻处罚，请求驳回抗诉，维持原判。
再审审理查明的事实和证据与一、二审相同，原判决所列证据经一、二审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人朱日强以非法占有为目的，采取秘密手段，伙同他人入户窃取他人现金69000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。朱日强到案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。朱日强主动部分退赃，依法可酌情从轻处罚。朱日强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。一审判决认定朱日强为从犯并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
维持百色市中级人民法院（2019）桂10刑终223号刑事裁定和田阳县人民法院（2019）桂1021刑初56号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
